Creio que não se pode admitir que a atividade hospitalar seja submetida à aplicação da teoria do risco, mesmo diante do disposto pelo artigo 14 da norma consumerista.

A despeito da teoria do risco duas situações são verificadas. A primeira, a responsabilidade civil poderá ser reconhecida, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei. A segunda, a responsabilidade civil poderá ser reconhecida, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Para aplicação da teoria culpa presumida, deve ser observado se a atividade pela sua natureza implica riscos e perigo, de tal forma que, caso não seja perigosa ou não implicar riscos aos direitos de outrem, será aplicada a responsabilização subjetiva, que não dispensa a comprovação de culpa.

Dentro deste aspecto um ponto que se mostra relevante, ou seja, se a atividade tem um risco inerente, ou seja, se o risco está tão intimamente ligado a ela que, a atividade, por si só, já representa perigo (in Carlos Alberto Menezes Direito).

Deve ser lembrada a teoria do risco criado, segundo o qual Caio Mario ao citar Sergio Cavalieri Filho é “…aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo se houver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo” (in Caio Mário da Silva Pereira).

Neste compasso, entendo que a atividade hospitalar já por aí não representa risco à coletividade ou ao particular, porquanto é realizada pelos profissionais da medicina que devem precipuamente empregar toda a diligência necessária através dos seus conhecimentos técnico-científicos, observando ainda as determinações éticas.

Tal princípio se verifica no Código de Ética Médica “II O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.”

Acolher tese diversa é impor sobre as instituições de saúde a obrigação da infalibilidade, o que não se pode admitir.

Como lembrado anteriormente, verifica-se a responsabilidade independentemente da culpa nos casos especificados em lei e, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No meu sentir não é o caso dos hospitais, pois inexiste norma específica que assente a sua responsabilidade objetiva diante da atividade que normalmente desenvolve, tampouco a sua atividade pela sua natureza, implica risco aos direitos das pessoas.

Nem mesmo se pretenda aplicar a teoria do ‘risco criado’, segundo esmerada doutrina, já que também ela admite a exclusão da responsabilidade quando “…se houver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo”, ao contrário das exceções previstas pelos incisos I e II do § 3º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

As medidas idôneas referidas acima, evidentemente representam todas as ações necessárias e conhecidas para se chegar ao resultado esperado, em especial a aplicação do conhecimento e da técnica durante a prestação de serviço hospitalar.

Não se pode assim, rejeitar a melhor exegese dos princípios jurídicos que devem nortear as normas gerais e especiais, a exemplo do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor.

Silvio de Salvo Venoza sobre a teoria do risco criado assenta que “…nesta fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o que se leva em conta é a potencialidade de ocasionar danos; noção introduzida pelo Código Civil de 1942 (art. 2050). Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza…”.

A aplicação da teoria do risco criado, somente se dará quando a atividade por si só causar dano a outrem. Situação esta que não se verifica na quando natureza da atividade hospitalar.

Mesmo quanto a aplicação do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, e para fins da assunção da responsabilidade objetiva, deverá ser verificado obrigatoriamente se a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem, e, ainda, “causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade (Enunciado 38º – aprovado pelo CJF 11 a 13.09.2002), como, por exemplo, nos casos de fabricação e comercialização de fogos de artifício, transporte, exploração de produtos nucleares,  etc.).

O artigo 14 da norma consumerista apesar de aplicar a teoria do risco, o faz de forma genérica, irrestrita e independentemente da atividade que o fornecedor de serviço exerce. Distanciando-se assim da teoria do risco, segundo a qual somente se verifica quando a lei especificar ou, quando a atividade pela sua natureza implicar risco e perigo a outrem.

Não se pode esquecer, que a norma ordinária deve atender não só os preceitos constitucionais, mas também a doutrina, sob pena de perverter a melhor exegese e permitir interpretações inúmeras em detrimento da efetiva prestação jurisdicional e equilíbrio processual.

Para a assunção da responsabilidade objetiva, deve ser aferida se a atividade fim do hospital impõe risco e perigo a outrem, o que não se pode confundir com risco do procedimento médico e má prática profissional. São coisas distintas.

A atividade hospitalar por si só não impõe risco aos direitos de outrem, já que foge dos requisitos fundamentais que devem ser observados ao aplicar a responsabilidade objetiva, como se vê através do transporte de pessoas e coisas (Lei nº 2681/12 e Código Civil), responsabilidade Civil por danos nucleares (Lei nº 6.453/77), transporte de produtos perigosos (Decretos. n° 96.044/88 e 98.973/90), Código de Mineração, Código Brasileiro de Aeronáutica, e outras.

Como dito anteriormente, a atividade normalmente desenvolvida pelo hospital não acarreta dano, mas sim a má prática médica, e assim considerada, se desatendidos os preceitos técnicos e científicos.

Portanto, creio que artigo 927 deve ser interpretado restritivamente e se aplica apenas àquelas atividades cujos processos de produção e serviços sejam perigosos em si, e somente nestas hipóteses será aplicada a teoria do risco, enquanto os demais casos continuarão a ser regidos pela teoria da culpa.

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Ernesto Beltrami Filho
Publicado por Ernesto Beltrami Filho

Formado pela Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, sócio da SUNGOD consultoria em Responsabilidade Civil Profissional e Vigna Advogados. Acadêmico da ANSP (Academia Nacional de Seguros e Previdência) na qual ocupa a 93º Cátedra de ‘Responsabilidade Civil Profissional’, Membro da Seção Brasileira da Association Internationale de Droit dês Assurances (AIDA), especializado em direito médico, direito securitário, direito dos transportes e responsabilidade civil. Especializado em Responsabilidade Civil na Área da Saúde pela Fundação Getúlio Vargas, autor de diversos artigos sobre temas da sua especialidade e da obra 'Gestão de Risco e Segurança Hospitalar' capítulo dedicado a "Responsabilidade Civil dos Profissionais da Saúde sob o olhar do direito", Ed. Martinari. 2008. ernesto.beltrami@sungod.com.br / www.sungod.com.br

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